Audience du 10 décembre 2021

Résumé de l’audience du Conseil d’Etat de ce jour. Cette audience en assemblée du contentieux a durée un peu plus d’une heure.

Après l’appelle de l’affaire et un bref résumé du rapporteur, la rapporteur public a donné son avis.

En préambule elle a cité: “C’est l’Etat qui produit le droit, ce n’est pas le droit qui produit l’Etat”. Ok le ton est donné..

Elle a indiqué en tout premier que c’est la première fois que le Conseil d’Etat est amené à se prononcer sur le refus d’un ministre à transposer une directive européenne et qu’il convient d’appliquer une procédure identique à un refus de prendre un acte législatif.

Il faut donc vérifier si la transposition est obligatoire, s’il y a réellement un vide juridique et si c’est nécessaire dans le domaine concerné.

Elle a rappelé que:

  • le requérant est en gendarmerie départementale et que les moyens étaient ciblés sur la GD (ndlr: ceci est faux !).
  • la défense invoque la sauvegarde des intérêts de la nation et le principe constitutionnel de libre disposition de la force armée.
  • ce contentieux peut mener à une crise politique.

Ensuite et à plusieurs reprises elle a fait mention du récent arrêt du CE “French Data Network” où a été institué une clause de sauvegarde de nos valeurs constitutionnelles vis à vis du droit européen.

Elle a à cet égard mentionné qu’un principe constitutionnel n’est pas valeur constitutionnelle. Il convient donc de rechercher les finalités de la libre disposition de la force armée. Celles-ci seraient la défense de la nation et la gendarmerie concours à de telles finalités. La gendarmerie est par ailleurs au cœur du fondement de la nation.
Ainsi la finalité des missions justifie des restrictions pour tous: “pas d’armée sans soutien”.

Elle a rappelé que la sécurité nationale est une compétence exclusive des états membres et que le temps de travail est une compétence de l’UE. Toutefois, la spécificité de chaque état membre doit être prise en compte.

Elle reconnaît qu’un militaire est un travailleur au sens de la directive mais qu’il faut le regarder au travers sa singularité de militaire.

Elle a ensuite détaillé les missions de la GD en évoquant par ailleurs la présense de 3 000 casernes sur le territoire qui participent à la défense opérationnel du territoire. Les missions de la GD seraient transversales: ses personnels peuvent donc agir sur l’ensemble des missions dévolues à la gendarmerie.

Elle a ensuite fait un aparté sur la gendarmerie mobile. Bien que le récent arrêt de la CJUE (juillet 2021) dit que lorsqu’un militaire effectue une mission identique à celle d’un fonctionnaire la directive s’applique, la rapporteur affirme que ça ne s’applique pas à la GM car elle est amenée à utiliser des moyens militaires, en l’espèce les VBRG.

Concernant l’application de l’article 6 de la DTT (limitation temps de travail), le requérant demande son application pleine et entière, ce qu’elle estime légitime eu égard aux missions quotidiennes et à l’aspiration d’une meilleure qualité de vie mais elle indique qu’il sous estime les conséquences. La défense soutien l’exigence constitutionnelle, l’identité constitutionnelle et l’unité du statut.

Toutefois la rapporteur public ne retient aucune des deux thèses proposées.

Tout d’abord la GD n’est pas concernée dans son ensemble mais ce n’est pas pour autant que toute la GD doit être exclue: le fait d’être susceptible de concourir à une mission exlcue du champs d’application de la DTT ne justifie pas l’exclusion de toute la GD.

Il convient de contrôler l’équivalence de la DTT: comment est organisé la GD par rapport à la finalité de la DTT ?

Après un savant calcul des heures de repos d’un GD, où elle semble qu’elle ait perdu beaucoup d’auditeurs, elle a posé la question qui fâche: est ce que l’astreinte doit être considéré comme du temps de travail ?

Pour l’astreinte sous délai c’est clair: non.

Pour l’astreinte immédiate cela pourrait être oui en raison de l’impact du délai mais l’astreinte immédiate est faite dans le domicile du gendarme, c’est donc un élément à prendre en considération car il n’est pas éloigné de son environnement familiale. Et si c’est le cas, c’est de son propre et libre choix.

Elle rappelle que les astreintes sont absoluments indispensables au fonctionnement de la gendarmerie.

C’est pour ces deux raisons qu’il ne faut pas les considérer comme du temps de travail. La moyenne hebdomadaire de travail annoncé d’un GD est 40,2h et l’astreinte (immédiate et ASD – gendarmerie incapable de dissocier les calculs): 52,55h.

Le DGGN dit que c’est au commandement territorial de veiller à ce que le plafond de travail n’excède pas 48 heures hebdomadaires.

Enfin elle a rappelé que des compensations existent et qu’elles assurent un bon équilibre (9 semaines de permissions, des autorisations d’absence possibles..).

Pour conclure elle assure que le mode d’action de la GD n’est pas comparable aux missions similaires des fonctionnaires et que les objectifs de l’article 6 de la DTT sont respectés au regard des textes gendarmerie en vigueur.

Enfin, contraindre à une réglementation supérieure aurait pour conséquence une désorganisation.

A défaut et pour elle, l’exigence constitutionnelle y est et doit être appliquée pour les forces armées.

En conséquence, elle demande le rejet de la requête.

Ceci n’est que l’avis du rapporteur public. 15 juges devraient délibérer.